De rol van mediation bij geschillenbeslechting

Een van de snelst groeiende terreinen binnen de geschillenbeslechting ismediation, die bedrijven eenkosteneffectieve, tijdbesparende en coöperatieveaanpak biedt om geschillen op te lossen. Om delaatste trends, uitdagingen en kansenin mediation te verkennen, spraken wij metJeremy Lack, een vooraanstaand expert op dit gebied.

De rol van mediation bij geschillenbeslechting

Binnen de geschillenbeslechting bestaan er verschillende manieren om commerciële geschillen op te lossen. De drie die het vaakst worden besproken zijn de gerechtelijke procedure, arbitrage en mediation.[1]Van deze drie methoden is de gerechtelijke procedure bij nationale rechters de meest gebruikte en de meest traditionele. Arbitrage volgt daarna. Deze methode is populair bij internationale geschillen vanwege haar flexibiliteit en afdwingbaarheid: het Verdrag van New York over de erkenning en tenuitvoerlegging van arbitrale vonnissen is door 173 landen ondertekend. Mediation wordt het minst gebruikt, hoewel velen haar aanzienlijk effectiever vinden bij grensoverschrijdende geschillen. Dat komt door drie cruciale factoren: mediation is sneller en goedkoper, en geeft meer controle over de sleutelfactoren.

Om het onderwerp mediation beter te begrijpen, spraken wij met Jeremy Lack, expert op het gebied van geschillenbeslechting. Jeremy werkt nauw samen met partijen in een geschil om procedures op maat te ontwerpen. Naast zijn eigen advocatenkantoor Lawtech is hij door tenant bij Quadrant Chambers in Londen, counsel bij het Zwitserse advocatenkantoor Helvetica Avocats en oprichter van InnovADR, een bedrijf dat Appropriate Dispute Resolution op maat aanbiedt.

Vanwege de complexiteit van het onderwerp hebben we het interview in twee delen opgesplitst. Deel twee verschijnt in de nieuwsbrief van volgende maand.

Kunnen we beginnen met een brede definitie van mediation?

Mediation is een begeleide onderhandeling onder leiding van iemand die het vertrouwen van alle betrokkenen geniet en die neutraal, onpartijdig en onafhankelijk is. Kijken we verder, dan zie ik veel culturele verschillen rond vragen als: moet het mediationproces vertrouwelijk zijn of niet? Moeten er gezamenlijke sessies plaatsvinden of kunnen de partijen ook apart worden gesproken? En wat is precies de rol van de mediator: mag die evalueren, een oordeel geven of een schikkingsvoorstel doen? De antwoorden op deze vragen verschillen verrassend sterk per land, en ook per mediationschool waarin een mediator is opgeleid.

Wat is de definitie van een geslaagde mediation?

Het succes van een mediation hangt af van de belangrijkste doelen van de partijen, en ook die kunnen per cultuur verschillen. De Angelsaksische definitie van een geslaagde mediation luidt vaak: is er een deal gesloten? De Aziatische benadering is vaak: is de harmonie behouden of hersteld? Daarvoor is niet per se een overeenkomst nodig; het gaat meer om de sociale impact. De Germaanse benadering richt zich vaak op de vraag: hebben de partijen een zinvolle dialoog gevoerd? Dat is een andere maatstaf voor succes, die vaak wegleidt van aparte gesprekken in caucus. En dan de Franse, cartesiaanse benadering: die draait vaak om het volgen van een proces in vier stappen. In die filosofie is de mediation geslaagd zolang het proces is gevolgd, ongeacht of er harmonie is, of er een uitkomst is, of de zaken diepgaand zijn besproken. In werkelijkheid hebben partijen vaak een mix van doelen, waaronder alle bovengenoemde. Hoe succes wordt gemeten, moet dus worden bepaald aan de hand van hun belangrijkste doelen, en die verschillen van zaak tot zaak.

Wat gebeurt er dan als u bemiddelt tussen twee verschillende culturen?

Het is niet altijd een ‘eenvoudige’ zaak tussen twee partijen; ik had onlangs een zaak met minstens vijf partijen uit verschillende culturen over de hele wereld. Mediation wordt niet in elk land op dezelfde manier gezien of toegepast. Manon Schonewille en Fred Schonewille publiceerden in 2014 een boek met een vergelijkende analyse van de manier waarop 60 landen mediation definieerden, kort nadat de EU-richtlijn over grensoverschrijdende commerciële mediation van kracht werd. Daaruit bleek dat geen twee van die 60 landen dezelfde mediationpraktijk kenden. Zelfs binnen de EU, waar de richtlijn de praktijk moest harmoniseren, bleek mediation per land heel verschillend gedefinieerd, onderwezen en gereguleerd. Bij culturele verschillen is het daarom cruciaal om vóór de start van een mediation de aannames, verwachtingen en procedurele behoeften van de partijen te kennen, ook die van de mediator zelf. Daarom vind ik een passend procesontwerp de cruciale eerste stap bij elk internationaal geschil.

Hoe ontwerpt u een mediationproces waarin alle partijen op één lijn zitten?

Vaak moet er eerst over de procedure worden bemiddeld. Daarbij gaat de aandacht uit naar de belangrijkste doelen van de partijen, met het besef dat het om een combinatie kan gaan: een deal sluiten, sociale harmonie scheppen, persoonlijke relaties verbeteren en zorgen voor een proces dat voor iedereen aanvaardbaar is. Daarvoor is meestal eerst een diagnose nodig. Ik bespreek daarbij zeven sleutelfactoren met de partijen.

De eerste istiming: wat is de deadline; is er tijdsdruk?

De tweede iskosten: het is belangrijk om binnen de budgetten van de partijen te blijven en kosteneffectief te werken.

Relatieszijn de derde factor. In hoeverre moeten bepaalde relaties behouden of verbeterd worden? Blijven de partijen in de toekomst samenwerken? Willen zij de zaak samen oplossen of juist tegenover elkaar staan? Bestaat het risico dat het conflict escaleert als bepaalde persoonlijke kwesties onbesproken blijven?

Een volgend punt iscontrole over procedurele kwesties: in hoeverre willen de partijen de controle over de procedure zelf houden of aan de mediator geven? Welke stukken of bewijzen moeten bijvoorbeeld worden overgelegd? Wie krijgt wanneer het woord? Zijn advocaten verplicht? Moeten er schriftelijke stukken, vragenlijsten, position papers of een samenvatting van zorgen, behoeften en belangen worden aangeleverd? Sommige mediators stellen zeer specifieke eisen, andere niet. De een vraagt om kopieën van contracten, processtukken en getuigenverklaringen, de ander wil vooraf juist niets ontvangen.

De vijfde factor iscontrole over de uitkomst: in hoeverre willen de partijen de controle over de uitkomst houden of afstaan? Willen zij dat de mediator een oordeel geeft, een voorstel doet of samen met een andere professional in geschillenbeslechting – bijvoorbeeld een arbiter of een deskundige – tot een bindende beslissing komt? Voor sommige professionals ligt hier het verschil tussen een competitieve en een coöperatieve onderhandeling.

Vertrouwelijkheidis de zesde factor. Die bepaalt in hoeverre het bestaan van het geschil, het mediationproces zelf en de uitgewisselde informatie vertrouwelijk moeten blijven. Geldt de vertrouwelijkheid alleen naar buiten toe, of ook tegenover mensen binnen een partij die niet bij de bijeenkomsten aanwezig zijn? Moet alles wat in caucus wordt gezegd vertrouwelijk blijven en niet met de andere partij worden gedeeld, of mag de mediator zelf bepalen wat hij bruikbaar acht? En moet de bereikte schikking vertrouwelijk blijven?

Afdwingbaarheidis de zevende factor. Dit is vooral belangrijk bij internationale geschillen: partijen willen soms formele zekerheid dat de gevonden oplossing wordt nageleefd en toegepast, en dat nakoming van bepaalde verplichtingen kan worden afgedwongen.

Zou u zeggen dat mediation flexibeler is dan een gerechtelijke procedure?

Mediation is buitengewoon flexibel, wat zowel een zwakte als een kracht kan zijn. Een kracht, omdat het proces precies op de behoeften van de partijen kan worden afgestemd. Een zwakte, omdat niet kan worden aangenomen dat mediation altijd hetzelfde betekent en dat de mediator de aanpak kiest die de partijen wensen, bijvoorbeeld faciliterend in plaats van evaluerend. Bij een gerechtelijke procedure ligt dat anders: elke rechtbank heeft eigen formaliteiten en procedureregels. Meestal voeren alleen de advocaten het woord en volgt de zaak een vaste reeks stappen, waarover de rechter oordeelt en beslist. In een gerechtelijke procedure hebben partijen doorgaans alle controle over het proces en de uitkomst uit handen gegeven.

Welke plaats heeft arbitrage binnen het geheel aan vormen van geschillenbeslechting?

Arbitrage is bijzonder populair bij grensoverschrijdende commerciële geschillen. De laatste jaren zijn er zorgen over de kosten en de snelheid ervan. Belangrijk om te onthouden is dat mediation en arbitrage gecombineerd kunnen worden voor snellere, kosteneffectievere en betere resultaten. Zulke ‘mixed mode’-processen zijn vooral geschikt voor complexe geschillen, bijvoorbeeld tussen investeerder en staat, of voor geschillen met meerdere partijen. Afhankelijk van het aantal partijen, de complexiteit van de zaak, de toekomstige zakelijke behoeften en doelen van de partijen, hun culturele behoeften, budgetten en deadlines kunnen mediation en arbitrage worden gecombineerd tot een oplossing op maat. Dat vergroot ook de afdwingbaarheid, doordat het Verdrag van New York en het Verdrag van Singapore samen worden toegepast.

Hoe kijkt het traditionele rechtssysteem naar mediation, met haar mogelijke voordelen – sneller, goedkoper en meer controle over de sleutelfactoren?

Er is nog een lange weg te gaan. Advocaten in de commerciële praktijk overwegen mediation de laatste twintig jaar steeds vaker, maar zij wordt zelden ingezet. En als dat gebeurt, dan pas heel laat in een gerechtelijke of arbitrale procedure – bijvoorbeeld vlak voor de zitting – wanneer de posities zijn verhard en de relaties al zijn verslechterd. Alleen in landen waar rechters mediation actief bevorderen of partijen zelfs bestraffen omdat zij het niet hebben geprobeerd, lijkt zij echt van de grond te komen. Enkele jaren geleden coördineerde ik de reeks Global Pound Conferences. Daarbij verzamelden we gegevens bij een brede groep experts in geschillenbeslechting: rechters, advocaten, bedrijfsjuristen, bestuurders, medewerkers van ministeries van Justitie en wetenschappers – ongeveer 5.000 mensen in 28 steden in 24 landen. We ontdekten niet alleen dat de houding tegenover mediation enorm verschilt per land, en soms zelfs binnen één land. Het meest opvallende was dat al deze experts, rechters en advocaten inbegrepen, in alle landen en steden ontevreden waren over de toegang tot het recht in eigen land. Zij vonden die vaak te duur, te traag, te beperkend of schadelijk voor relaties, of een combinatie daarvan. Daardoor is de belangstelling van rechters voor mediation gegroeid, klinkt de roep om mediation als verplichte eerste stap vóór een gerechtelijke procedure, en verschuift het forum shopping aanzienlijk. Mediation zal vaker worden gebruikt, maar zal arbitrage of de gerechtelijke procedure waarschijnlijk niet voorbijstreven, ook al zou dat technisch gezien wel moeten. Dat komt door culturele en psychologische verschillen die moeilijk te overwinnen zijn. Als een partij bereid is te mediaten, wordt dat vaak ten onrechte als zwakte uitgelegd. Komt hetzelfde verzoek van een rechter of arbiter – of zelfs als bevel, met kostensancties – dan ligt dat anders. Advocaten denken vaak dat een mediator waarschijnlijk weinig toevoegt als zij een geschil al niet via onderhandeling konden schikken, en alleen maar vertraging en extra kosten oplevert. Zij weten niet dat alle internationale centra voor commerciële mediation schikkingspercentages van meer dan 70 procent melden, binnen minder dan zes maanden. Het is een complexe en weerbarstige paradox – maar wel een die grote voordelen biedt aan advocaten en partijen die mediation veel eerder en strategischer inzetten, in combinatie met een gerechtelijke of arbitrale procedure.

Deel twee van dit interview gaat onder meer over:

• Hoe gaat u om met vertrouwelijkheid in mediation?

• Hoe creëert u een sfeer van vertrouwen en samenwerking in mediation?

• Psychologische barrières in mediation

• Welke plaats heeft conciliatie hierin?

• Hoe kunnen inzichten uit de neurowetenschap mediators en mediationadvocaten helpen?

• Hoe kiest u een mediator en wat maakt iemand een goede mediator?

[1]Conciliatie is een vierde, aparte vorm van geschillenbeslechting, maar komt in dit artikel niet aan bod.